返回首页 中国电子证据立法研究 刘品新 中国人民大学出版社 电子证据带着一幅崭新的面孔悄然来到我们身边。它不像人证那样绘声绘色，也不像物证那样掷地有声。它更像是一个虚无缥缈的幽灵，在人类执法活动的许多领域都发挥着神奇的证明作用。近年随着我国证据法、诉讼法修正纳入立法议事日程，电子证据立法的滞后状况凸现出来。越来越多人在思考一个课题：我国未来的证据立法与诉讼法修正应该如何规范电子证据问题？ 毋庸讳言，从目前的研究状况看，大多数这方面理论研究仍显肤浅，而且误区频现，甚至混乱不堪。现有的理论成果远远不能满足如火如荼的电子证据立法的要求。本书正是为根本性地改善这种局面而作。 传统上，我国学界对电子证据的研讨习惯于从剖析概念入手。本书第一章导论部分则另辟蹊径，选择从电子证据与信息技术的关系角度切入。思考角度的变换使我们能够更容易认清电子证据的真面目，文章开篇即抛出了“电子证据是现代信息技术的产物”与“信息世界的‘证据之王’”两个全新论断。这既属于跳出泥沼后的全面反思，亦应是解决我国电子证据法律难题的基石。 第二章把目光转向了具体的法律问题。它首先立足于国际视野，剖析了电子证据可能会带来的种种法律障碍，然后逐一阐述了国际组织和外国有效应对挑战的四种途径——立法途径、行政途径、司法途径与合同途径；进而转向中国视野，分析了电子证据引发的法律难题；在此基础上，通过比较各种途径的优劣，书中提出只有立法途径才是中国的最理想选择，只有它能全面解决司法或执法活动中遇到的各种电子证据难题。时下中国启动电子证据立法，不仅是必要的，而且是可行的。 那么，中国该如何立法呢？简言之，就是一手抓借鉴、移植，一手抓挖掘、转化。我们既要吸收国外的先进经验和世界规则，又要继承中国的立法资源与司法经验，然后进行本土化加工、改造。为此，第三、四章分别遴选了国际组织与两大法系国家具有代表性的相关立法，阐述了它们关于电子证据规则的主要内容，并逐一作了点评。 就国际组织的立法而言，联合国国际贸易法委员会的《电子商业示范法》、《电子签字示范法》与欧洲理事会的《网络犯罪公约》等堪称代表。但它们有的是针对电子商务中证据问题的，有的仅涉及犯罪侦查中的证据事宜，适用范围颇受局限；没有囊括电子证据的全部应用问题，而仅仅旨在解决最基本的东西，而且相关法条的可操作性不强；最突出的一大特征是，它们在性质上均属于“软法”，本身不具有强制性，必须得到主权国家的同意或认可方能生效。 就两大法系的立法而言，英美等国采取的是修改证据法的变通方式，南非、加拿大与菲律宾干脆颁行了单独的电子证据法，而法、德、意、日等国则偏爱于修订诉讼法与实体法典。诚然，两大法系电子证据立法之间的差异点与共同点均客观存在着。书中将差异点归纳为三点：（1）大陆法系国家的电子证据立法内容比较简单、抽象，英美法系国家则比较复杂、具体；（2）大陆法系国家的电子证据法渊源较为单一，英美法系国家则相对多元化；（3）大陆法系国家着重于建立电子证据的取证规则，英美法系国家则致力于完善电子证据的可采性规则。同时，将共同点概括为四个方面：（1）它们均属于硬法，在本国属于真正意义上的法律；（2）它们均倡导非歧视原则，主张同等对待电子证据与传统证据；（3）它们均大胆启用功能等同法，解决电子签名、电子原件的法律地位问题；（4）它们均鼓励使用推定方式，解决电子证据真实性或鉴证的判断难题。 研究中国电子证据立法的本土资源也是至关重要的一环；否则立法便有可能成为无水之源、无本之木，所立之法也将不合国情。 第五章指出，中国在电子证据立法方面并非无所作为，而是初步形成了不完全的多层次架构体系。我国不仅颁行了《合同法》、《电子签名法》等基本法律、《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释、《广东省电子交易条例》等地方政府规章以及其他相关法律规范，其中内容涉及电子证据的概念、定位、调查与认定等诸方面，而且有相关行业组织已经或正在制定一些可资参考的标准。总的来看，现阶段我国在这一方面立法思路模糊，概念不清，缺乏刚性条款，偏向于指导取证而忽略了可采性规则，亟待大力加强。 立法的不健全并未阻挠电子证据在司法实践中的运用。截至目前，各级法院审结的涉及电子证据的案例已经为数不少，法官们早就开始了利用电子证据定案的积极探索，并积累了宝贵的经验。这些经验涉及电子证据的地位、调整思路、调查制度与认定方法等。它们源自中国的司法案件，扎根于司法实践，故更显价值重大、弥足珍贵。 随后本书水到渠成地转入了第六章，即中国电子证据立法的设计。它主要从中国电子证据立法的思路设计、形式设计、内容建议与条文设计四个层面展开。 关于立法思路，书中提出了三点建议：（1）以我为主，借鉴外国先进经验、融入世界规则与本土化改造相结合；（2）调整视角，由偏向于指导取证活动的证明规则转向侧重于可采性规则等证据规则；（3）借助证据立法东风，选择刑事、民事、行政电子证据法律规范合一的道路。这三点是确保立法质量的基础。 关于立法形式，书中指出电子证据立法是一项系统工程，需要充实不同层次电子证据法律规范，形成一个多层次一体化的法律体系。具体而言，在今后的证据法中可以规定电子证据的定义、法律地位、可采性规则、证明力规则及其他专门规则条款，在诉讼法中可以规定一些有关电子证据的特殊取证条款与开示条款，在“电子签名法实施细则”中可以规定有关电子书面形式、电子文件的原件与完整性规则、电子签名的真实性认定、电子签名的推定规则以及电子记录的保管制度等补充性解释条款。除此之外，还可以配套性地出台一些立法解释、司法解释、部门性规章和地方性规章。 关于立法内容与条款设计，书中主要围绕如何进行证据立法、电子签名法实施细则制定与诉讼法修正，开展了条款设计。所设计的条款涵盖方方面面；不仅有建议的条文，还同时附有简洁而缜密的论证。 主要条款列举如下：（1）在概念上，建议采取广义说，即电子证据是指借助现代信息技术形成的一切证据；（2）在定位方面，建议将电子证据专列为一种证据，同时取消原先的视听资料；（3）在可采性方面，建议重建电子证据的关联性标准、合法性标准与真实性标准；（4）在证明力方面，建议确立综合审查电子证据的可靠性、完整性与充分性的规则；（5）在原件判断方面，建议承认“拟制原件说”；（6）按照“功能等同法”为电子签名规定推定规则，按照平等对待原则为电子证据建构传闻规则、特免权规则、保全规则、鉴证规则、开示规则与质询规则等。 第七章是结语，呼吁国人要转变观念，与时俱进，积极开展具有中国特色的电子证据立法，构建以电子证据为主的信息世界证据制度。 最后附有试拟的电子证据立法的条文建议、形式建议及参考立法例等资料。